律师观点：浅谈加密货币司法处置的道德风险与法律困境

作者 | 丁飞鹏律师从政策的角度看，央行等金融机构一直没有认可虚拟货币的“货币属性”，而是将其定性为“一种特定的虚拟商品”和“民间金融资产。在2021年9月24日前，部分法院（包括全国优秀判决）认为比特币等虚拟货币具有价值性、稀缺性和可支配等特点，属于网络虚拟财产，应受法律保护，进而保护普通用户因虚拟货币处置产生的纠纷和合法权利。但也有部分法院认为，虚拟货币违反《关于进一步加强防范比特币风险的通知》的规定，进而对普通用户因虚拟货币处置产生的纠纷不予保护，要求用户自担全部风险。在2021年9月24日《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》和《关于整治虚拟货币“挖矿”活动的通知》发布实施后，有的人认为，关于虚拟货币的一切都是非法的，虚拟货币交易更属于非法金融活动。有的人认为，虚拟货币的持有不违法，但虚拟货币和法币的兑换（即“虚拟货币交易”）是非法的，虚拟货币与虚拟货币的兑换（即“币币交易“”）是非法的。也有的人认为，央行等金融机构对虚拟货币的定性（“特定的虚拟商品”和“民间金融资产”）没有变化，因此虚拟货币的持有并不违法；既然普通民众对虚拟货币的持有不违法，那么在自担风险的前提下的自由交易也不违法，但为这种交易提供撮合、定价、信息中介服务或者规模较大的“币商”的高频或巨量交易是非法的。鉴于，司法实践对于虚拟货币的属性和交易的合法性等问题有了比较大的争议，以致于出现一些问题，比如：1、有的普通用户通过自己的合法收入购买、“挖矿”或受赠等方式取得虚拟货币，还能否继续持有？继续持有是否违法？2、合法取得的虚拟货币如果要卖给他人、赠给他人或与他人“以物易物”，是否违法？3、司法机关在办理的涉虚拟货币的案件中查没的虚拟货币，是否属于法律认可的资产，还能否继续变卖？如果不能继续变卖，那么案件受害人的损失如何弥补？众所周知，成为民法上的“物”，不需要法律法规的特别规定，也不需要法律法规给出一个受法律保护的“名单”，只要一个物品具备价值性、稀缺性和支配性等特点，符合权利客体的要件，就属于民法上的“物”，应当受到法律地平等保护。即，成为“物”（资产、商品）不需要法律的特别规定或授权，只要具备以上特征就可以。至于这种资产或商品能否在市场上流通，则要看它是否系法律规定的禁止流通物或限制流通。我们认为我国对于虚拟货币的定性没有变，仍然是“特定的虚拟商品”和“民间金融资产”。《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》主要是为了限制虚拟货币交易炒作活动，防止扰乱经济金融秩序，防止滋生赌博、非法集资、诈骗、传销、洗钱等违法犯罪活动，但并没有否定央行等金融机构之前将虚拟货币作为“特定虚拟商品”和“民间金融资产”的定性。那么作为“特定虚拟商品”和“民间金融资产”，普通民众的持有肯定是不违法的。既然持有虚拟货币并不违法，在没有将虚拟货币列为“违禁品名单”“禁止流通物名单”或“限制流通物名单”的情况下，不宜将所有的虚拟货币处置（使用、收益和处分）均认定为“非法金融活动”，主要理由如下：1、法理基础如果一个“物”（资产/商品）的持有不违法，而且这项资产没有被列为“违禁品名单”“禁止流通物名单”或“限制流通物名单”，根据“法无禁止即可为”的原则，那么普通公民对于这项资产的处置（使用、收益和处分）也不违法。2、现实需要有很多案件查没的资产中含有虚拟货币，甚至在查没的资产中，虚拟货币占到了主流，如果理解为“所有的虚拟货币处置（使用、收益和处分）均认定为’非法金融活动’”，那么查没的虚拟货币就应作销毁处理，那么案件的受害人们的损失，就更加难以挽回或弥补。3、国际视角从全球看，有些国家发行了虚拟货币ETF，有的国家、金融机构、跨国企业或知名企业家购入虚拟货币或将其作为资产储备，这其中也不乏有些国家的央行。今年美国就发行了首支比特币期货The ProShares Bitcoin Strategy ETF(代码BITO)，上市首日交易异常火爆，成交额创历史次高，换手超2400万股，成交额10.08亿美元，为有记录以来成交量第二高的ETF，仅次于贝莱德此前推出的碳中和基金。4、可行性如果认为持有虚拟货币也属于违法，处置（使用、收益和处分）更属于违法，那么如何监测和执法就显得尤为重要。我们都知道，虚拟货币产生和运行依靠的是区块链技术，而区块链技术又具有去中心化、开放性、独立性、安全性、匿名性等特征，这也意味着监测虚拟货币持有和处置的难度和成本会比较高。如果政策制定后不能很好的落实或不能一视同仁地执行，也会反过来损害政策的权威。我们在办案的过程中发现，有的人在虚拟货币的定性和交易的合法性问题上坚持双重标准，它们认为司法机关处置虚拟货币是完全合理合法的，但普通民众不能持有，更不能交易，否则就是在进行非法金融活动。我们认为，“双重标准”并不可取，除了有法律风险之外，也很高的道德风险，理由如下：1、虚拟货币司法处置的本质司法机关查没虚拟货币后变现，不管是司法机关直接出售，还是委托第三方寄售，还是默许犯罪嫌疑人委托第三人出售，从本质上看，都是一种虚拟货币的交易行为，或者默许虚拟货币交易的行为。从我们办理的案件来看，司法机关一般不愿意直接成为虚拟货币交易的一方，也许是担心出售过程中收到的资金有问题，容易惹上麻烦，也许是担心出售虚拟货币的行为被定义为从事非法金融活动，总之，司法机关直接出售的情况极为少见。相比之下，委托第三方寄售就会好很多。受托方在承接处置时，也会有顾虑，所以受托方一般都想要处置方能够出具一个授权或文件，以便受托方在变现环节出现问题时，能够“讲的清楚”。但从我们办理的案件来看，能够出具委托文件或合同的处置方已经很少见了，更多的情况是基于双方的口头约定，由处置方协调犯罪嫌疑人，由犯罪嫌疑人出具出售委托书给受托人，由受托人直接接受犯罪嫌疑人的委托进行变现，省略或淡化处置方与受托人的关系。不管是委托第三方寄售，还是默许犯罪嫌疑人委托第三人进行出售，这里面都涉及受托者的出售问题。即处置方在委托第三方寄售或默许犯罪嫌疑人委托他人代为出售的时候，就知道或应当知道后面受托人与实际购买者之间的虚拟货币买卖行为，实际的购买者购买后也不会扔掉虚拟货币，大概率还是继续交易以谋取利润，客观上“助长”或“放任”了虚拟货币炒作。2、对公权力来说，“法无授权即禁止”对私权利来说，“法无禁止即可为”；对公权力来说，“法无授权即禁止”。因此，公权力的“可为范围”是要远远小于私权利“可为范围”的，除非有法律明确的规定。有卖，就会有买，这是一个硬币的两面，从这个角度看，出台特许某个机关可以交易虚拟货币的法律的可能性不大。3、道德风险假如将政策理解为普通民众的虚拟货币处置属于“非法金融活动”，那么虚拟货币司法处置该如何理解？不管处置方是自行出售，还是委托第三方寄售，亦或是默许犯罪嫌疑人委托第三方出售，都在客观上“助长”或“放任”了虚拟货币炒作。同时，不管处置方采用上述何种方式处置虚拟货币，不管处置方是否将虚拟货币交易或者“助长”放任”虚拟货币炒作的责任和风险进行了转移，都将受托方置于违法的风险之中，自身也有一定的道德风险。综上所述，以虚拟货币为代表的“去中心化金融”给传统金融带来的挑战才刚刚开始，作为区块链技术的第一个成功运用，虚拟货币并非洪水猛兽，其自身仍有规律可循，到底是一棒子打死地治理效果好，还是大禹治水堵不如疏地效果好，恐怕只能交给时间来验证了………
附：北京链通律师事务所解冻团队整理的《我国关于虚拟货币相关的主要政策概览》2011年11月24日，国务院发布《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》，对于拒不整改、无正当理由逾期未完成整改的，或继续从事违法证券、期货交易的交易场所，各省级人民政府要依法依规坚决予以关闭或取缔。清理整顿过程中，各省级人民政府要采取有效措施确保投资者资金安全和社会稳定；对涉嫌犯罪的，要移送司法机关，依法追究有关人员的法律责任。2013年12月5日，中国人民银行、工业和信息化部、中国银行业监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、中国保险监督管理委员会发布《关于防范比特币风险的通知》，明确比特币从性质上看是一种特定的虚拟商品，不是真正意义上的货币，要求各金融机构、支付机构以及提供比特币登记、交易等服务的互联网站如发现与比特币及其他虚拟商品相关的可疑交易，应当立即向中国反洗钱监测分析中心报告，并配合中国人民银行的反洗钱调查活动，对于发现使用比特币进行诈骗、赌博、洗钱等犯罪活动线索的，应及时向公安机关报案。随后，中国人民银行官方发布的《比特币相关事宜答记者问》，明确比特币交易作为一种互联网上的商品买卖行为，普通民众在自担风险的前提下拥有参与的自由。2014年3月，中国人民银行《关于进一步加强防范比特币风险的通知》，要求严禁比特币交易，并对比特币账户处以永久冻结处罚。2017年1月，中国人民银行上海总部、上海市金融办等单位组成联合检查组对比特币中国开展现场检查，重点检查该企业是否超范围经营，是否未经许可或无牌照开展信贷、支付、汇兑等相关业务；是否有涉市场操纵行为；反洗钱制度落实情况；资金安全隐患等。同日，人民银行营业管理部与北京市金融工作局等单位组成联合检查组，进驻“火币网”“币行”等比特币、莱特币交易平台，就交易平台执行外汇管理、反洗钱等相关金融法律法规、交易场所管理相关规定等情况开展现场检查。2017年9月4日，中国人民银行、中央网信办、工业和信息化部工商总局、 银监会、证监会、保监会发布《关于防范代币发行融资风险的公告》，要求任何组织和个人不得非法从事代币发行融资活动，代币融资交易平台不得从事法定货币与代币、“虚拟货币”相互之间的兑换业务（不得买卖或作为中央对手方买卖代币或“虚拟货币”，不得为代币或“虚拟货币”提供定价、信息中介等服务）。2018年1月12日，中国互联网金融协会发布《防范变相ICO活动的风险提示》， 指出代币发行融资（ICO）行为涉嫌非法集资、非法发行证券以及非法发售代币票券等违法犯罪活动，任何组织和个人应立即停止从事ICO。对于IMO模式以及各类通过部署境外服务器继续面向境内居民开办ICO及“虚拟货币”交易场所服务，发现涉及非法金融活动的，可向有关监管机关或中国互联网金融协会举报，对其中涉嫌违法犯罪的，可向公安机关报案。2018年1月26日，中国互联网金融协会发布《关于防范境外ICO与“虚拟货币”交易风险的提示》，境内有部分机构或个人还在组织开展所谓币币交易和场外交易，配之以做市商、担保商等服务，这实质还是属于“虚拟货币”交易场所，与现行政策规定明显不符。仍有部分国内社交平台为“虚拟货币”集中交易提供各种便利，一些非银行支付机构为“虚拟货币”交易提供支付服务，这些为“虚拟货币”交易提供服务的行为均面临政策风险。2018年8月24日，银保监会、中央网信办、公安部、人民银行、市场监管总局发布《关于防范以“虚拟货币”“区块链”名义进行非法集资的风险提示》，不法分子打着“金融创新”“区块链”的旗号，通过发行所谓“虚拟货币”“虚拟资产”“数字资产”等方式吸收资金、炒作区块链概念，还以ICO、IFO、IEO等花样翻新的名目发行代币，或打着共享经济的旗号以IMO方式进行虚拟货币炒作，具有非法集资、传销、诈骗等违法行为特征。中国人民银行发布的《中国金融稳定报告2018》“第二部分金融业稳健性评估”中“专题十二加密资产相关领域风险及防范”明确规定，加密资产是一种民间金融资产，其价值主要基于密码学及分布式记账等技术。2019年1月10日，国家互联网信息办公室发布《区块链信息服务管理规定》，对服务提供者落实区块链信息服务安全主体责任提出六项要求：一是落实信息内容安全管理责任；二是具备与其服务相适应的技术条件；三是制定并公开管理规则和平台公约；四是落实真实身份信息认证制度；五是不得利用区块链信息服务从事法律、行政法规禁止的活动或者制作、复制、发布、传播法律、行政法规禁止的信息内容；六是对违反法律、行政法规和服务协议的区块链信息服务使用者，应当依法依约采取处置措施。2019年11月8日，东莞市金融工作局发布《关于防范以“虚拟货币”“区块链”等名义 进行非法集资的风险提示》，通过代币的违规发售、流通，向投资者筹集比特币、以太币等所谓“虚拟货币”，本质上是一种未经批准非法公开融资的行为，涉嫌非法发售代币票券、非法发行证券以及非法集资、金融诈骗、传销等违法犯罪活动。对涉嫌非法集资违法犯罪线索，可积极进行举报反映，线索一旦证实有效并采用，可获得举报奖励。2019年11月13日，北京市地方金融监督管理局《关于交易场所分支机构未经批准开展经营活动的风险提示》，设立交易场所分支机构应当分别经交易场所所在地省级人民政府及拟设分支机构所在地省级人民政府批准方可开展经营活动，目前北京市未批准任何交易场所设立分支机构，如有外埠交易场所（重点为金融资产交易所）分支机构在京开展经营活动属于违规经营行为。2019年11月18日，北京市地方金融监督管理局副巡视员邹世斌出席“2019北京国际金融安全论坛”并发表演讲，不断加强对非法集资、ICO等违法违规活动的打击力度。2019年11月21日，深圳市互金整治办《深圳市将开展虚拟货币交易场所排查整治》，重点排查三种活动：一是在境内提供虚拟货币交易服务或开设虚拟货币交易场所；二是为境外虚拟货币交易场所提供服务通道，包括引流、代理买卖等服务；三是以各种名义发售代币，向投资者筹集资金或比特币、以太币等虚拟货币。通知各区整治办、前海管理局、人民银行深圳市中心支行、市公安局经侦局、市通信管理局等单位共同开展虚拟货币交易场所排查整治在11月25日前完成摸排工作，并向市互金整治办报送辖内从事虚拟货币相关活动的企业名单及信息。对排查发现的上述企业，立即处置，打早打小。2019年11月22日，《北京严厉打击虚拟货币交易，持续保持监管高压态势》，为防范虚拟货币交易非法金融活动死灰复燃，根据全国互联网金融风险专项整治领导小组办公室工作部署，北京市地方金融监管局、人行营业管理部对以上非法金融活动坚持“露头就打”原则，持续保持监管高压态势，会同中国互联网金融协会、国家互联网应急中心对辖内虚拟货币交易场所等组织全面摸排，一经发现，将按照《关于防范代币发行融资风险的公告》等相关规定严肃处置。2019年11月22日，中国人民银行上海总部《加大监管防控力度 打击虚拟货币交易》，与虚拟货币相关的炒作（如ICO、IFO、IEO、IMO和STO等）花样翻新、投机盛行，价格暴涨暴跌，风险快速聚集。根据国家互联网金融风险专项整治工作总体要求，上海市金融稳定联席会议办公室、人民银行上海总部联合上海市区两级各相关部门，对上海地区虚拟货币相关活动开展专项整治，责令在摸排中发现的为注册在境外的虚拟货币交易平台提供宣传、引流等服务的问题企业立即整改退出。下一步，对辖内虚拟货币业务活动进行持续监测，一经发现立即处置，打早打小，防患于未然。投资者如发现各种形式的虚拟货币业务活动，以及通过部署境外服务器继续面向境内居民开展ICO及虚拟货币交易业务的组织或个人，可向监管部门举报，对其中涉嫌违法犯罪的，可向公安机关报案。2019年12月3日，湖北省打非办风险提示“警惕非法集资蹭区块链热点”，将本着“打早打小”理念，充分利用网络监测、大数据筛查、线下摸排等多种手段，加大对“炒币”“炒链”等非法集资风险的监测预警力度，加强风险排查，一旦发现涉及非法集资苗头及时果断处置。希望群众发现相关线索积极向各地打非办举报，符合条件的将按照有关政策给予奖励。2021年5月18日，中国互联网金融协会、中国银行业协会和中国支付清算协会等发布《关于防范虚拟货币交易炒作风险的公告》，重申虚拟货币是一种特定的虚拟商品，不应且不能作为货币在市场上流通使用；开展法定货币与虚拟货币兑换及虚拟货币之间的兑换业务、作为中央对手方买卖虚拟货币、为虚拟货币交易提供信息中介和定价服务、代币发行融资以及虚拟货币衍生品交易等相关交易活动，违反有关法律法规，并涉嫌非法集资、非法发行证券、非法发售代币票券等犯罪活动。2021年6月2日，新华社官方发布《新华社为何紧盯“币圈”那些事？|新闻背后的故事》：对虚拟货币交易炒作活动的监管，不是单一部门的单一监管，而是要综合施策。相关部门应根据各自职责参与进来，实施功能监管。若只把比特币等虚拟货币作为虚拟商品买卖，普通民众在自担风险的前提下，有参与交易的自由。但如果把虚拟货币包装成“一本万利”的投机炒作标的，吸引投资者涌向交易平台，就必须扎紧制度的篱笆、维护百姓的利益。2021年9月24日，央行、网信办、最高人民法院、最高人民检察院、工业和信息化部、公安部、市场监管总局、银保监会、证监会和外汇局共共同发布《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》，规定虚拟货币不是法定货币，不应且不能作为货币在市场上流通使用，但没有重申虚拟货币的虚拟商品性质。通知明确了虚拟货币相关业务活动属于非法金融活动（包括开展法定货币与虚拟货币兑换业务、虚拟货币之间的兑换业务、作为中央对手方买卖虚拟货币、为虚拟货币交易提供信息中介和定价服务、代币发行融资以及虚拟货币衍生品交易等虚拟货币相关业务活动）。任何法人、非法人组织和自然人投资虚拟货币及相关衍生品，违背公序良俗的，相关民事法律行为无效，由此引发损失由其自行承担；涉嫌破坏金融秩序、危害金融安全的，由相关部门依法查处。2021年9月24日，国家发展改革委、中央宣传部、中央网信办、工业和信息化部、公安部、财政部人民银行、税务总局、市场监管总局、银保监会和国家能源局共同发布的《关于整治虚拟货币“挖矿”活动的通知》，明确虚拟货币“挖矿”活动能源消耗和碳排放量大，对国民经济贡献度低，对产业发展、科技进步等带动作用有限，加之虚拟货币生产、交易环节衍生的风险越发突出，其盲目无序发展对推动经济社会高质量发展和节能减排带来不利影响，整治虚拟货币“挖矿”活动对促进我国产业结构优化、推动节能减排、如期实现碳达峰、碳中和目标具有重要意义。将虚拟货币“挖矿”活动列为淘汰类产业。严禁新增挖矿项目投资建设，加快存量挖矿项目有序退出。